《合同法》既未采法定优先权登记成立主义，自不能与台湾地区“民法”作相同解释，故宜采登记为对抗第三人的要件。具体言之，如承包人未作成登记，则对于标的物上的抵押权人实行其抵押权或发包人的其他无担保债权人申请对标的物强制执行，均不得提出异议；于该标的物换价所得的价金，亦不得主张优先受偿；如承包人向法院申请实行法定优先权，则此等抵押权人及债权人得提起异议之诉，法院受理后，即应中止法定优先权的实行29.但不登记并不妨碍承包人以法定优先权对抗发包人，故当标的物上别无其他担保物权且发包人别无其他债权人时30，承包人仍得实行法定优先权，发包人不得以未登记而提出异议。
至于此项登记之发动，台湾地区修改后的“民法”似可借鉴，即于通常情况下，承包人有请求发包人共同作成登记的权利，发包人则有协助作成登记的义务；如建设工程合同业经公证，则允许承包人单独申请作成登记。申请登记时，申请人除应提交有效的债权证明文书外，还应提交能够证明标的物（或将建成之标的物）所有权归属的文书。对该项登记有异议之人，自得按规定申请作成异议登记。
五、法定优先权的适用
1.适用的条件
《合同法》第286条规定的适用条件为：
（1）发包人未按约支付价款；
（2）承包人催告发包人在合理期限内支付价款；
（3）发包人逾期仍未支付价款。
关于发包人未按约支付价款，如发包人约定给付之标的物为金钱，则可谓发包人已陷入履行迟延，至于全部迟延还是一部迟延，则非所问。惟如约定之给付为物时，则除履行迟延外，尚有可能发生不完全履行之情形，此时对于发包人是否按约履行可能发生争议。
关于催告之内容，《合同法》定为“在合理期限内支付价款”，解释上应当包括在合理期限内补正不完全履行。此所谓“合理期限”自应斟酌个案之具体情事，以为确定。此外，发包人违约后，承包人应于何期限内发出催告，法律并无明文，解释上自不能任由承包人拖延发出催告的时间，而应基于诚实信用原则，确认此一期限。
关于发包人逾期仍不履行，在履行迟延的场合，较为明了，在不完全履行的场合，则又可能发生疑问，如补正是否已完全，催告后发包人给付之标的物是否存在瑕疵。
对上述各项适用条件是否满足，或对法定优先权本身是否成立，如当事人间发生争议，承包人应向法院提起确认之诉，以资定夺；如承包人已向法院申请适用法定优先权，则发包人可向法院提起异议之诉。
2.换价的方式
《合同法》第286条规定的换价方式为拍卖和折价，此外变卖是否亦可作为换价之方式？笔者认为，折价与变卖均为实现物之交换价值的方式，本质上并无区别，《民法通则》第89条第2项、《担保法》第53条也均将两者并列为实现担保的方式，故不妨将折价与变卖同作为换价的方式。
3.换价的实行
《合同法》规定以拍卖换价的，应向法院申请为之，故承包人不得向其他行政机关或仲裁机构等提出拍卖申请，更不得擅自扣押、拍卖标的物。承包人提出申请时，应提供法定优先权成立并已符合实行条件的证据。法院受理申请后，应参照强制执行程序处理。
至于折价（或变卖）则允许当事人自行达成协议以实行之。但为保护标的物上的其他物权人以及发包人的其他债权人，则应规定此等方式之换价，应在鉴定人公平估价的基础上进行31.
无论采用何种方式实行换价，在承包人优先受偿前，均应先由鉴定人核定因承包人之工作而使标的物增加的价值，以定承包人得就标的物的换价优先受偿的范围。
六、在我国施行法定优先权制度应解决的问题及目前的对策
为充分发挥法定优先权制度的作用，适当地调整好各方的利益关系，仅仅凭借《合同法》第286条这一个条文是远远不够的。从本文前面的分析中，应不难看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善统一的、高效的、公开的登记体系。一方面要加强对普通物权的登记措施，另一方面要尽快设立、健全预告登记、异议登记等特殊项目的登记。二是要及早制定《强制执行法》，用于规范法定优先权的实行问题，同时也要创立较为完备的执行异议制度，为真正实现登记对抗的效力服务。三是要完善现有的提存制度，保证提存机关工作的公开、安全、高效。
在目前不具备上述条件，尤其是登记制度极不完备的情况下，应严格谨慎地适用《合同法》第286条的规定。一是可以在时间上对适用对象加以限制，因该条创设的实为一项物权，具有对世性，故应严格限制其溯及力，即对于在《合同法》实施前成立的建设工程合同，原则上不适用法定优先权，从而将其排除在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条规定的适用范围之外。二是可以通过司法解释，从标的物的权属、工程的内容、得就标的物换价所得的价款优先受偿的范围等方面限制法定优先权的成立、实行和受偿范围。三是可以参考或准用现有法律对于抵押权的一些规定（如《担保法》第47条、第49条、第50条等）。有问题去论坛讨论 |
