《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文称该条规定的承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权（以下简称“法定优先权”）。
此条乃《合同法》的新规定，立法者意在解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题。大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第648条、瑞士民法第837条、日本民法第327条、中国台湾地区“民法”第513条等。本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照1，对我国《合同法》上的法定优先权问题略作粗浅的分析。
一、法定优先权的性质
此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2；也有少数学者认其为优先权，其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中，居于最优先的地位3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种认识，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说。
至于认其为留置权者，则为罕见。
依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的物通常应以动产为限4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第286条规定的权利均不相符5.因此，则留置权说恐非妥当。至于先取特权说，亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型，《合同法》原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌。何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上都已废弃了这一制度6，因此，我国再去移植先取特权制度，似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过，研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权，但毕竟两者尚有差别，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区别。
然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑。因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须请求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在。既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。
二、法定优先权成立的要件
《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：1.须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生，具体言之，则为承包人受领工程款的债权。
根据《合同法》第269条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，如对于从事任何细微建设行为的承包人，均赋予就不动产之全部7换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要。《合同法》虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。
至于此等债权之标的，《合同法》虽言“价款”，但即使为实物8，解释上亦不妨成立法定优先权。有问题去论坛讨论 |
